В данном случае все намного проще, этот закон не устанавливает такой строгой процедуры, как 44-ФЗ, а лишь определяет основные правила приема на работу. Каждый клиент сам решает, какие условия будут достаточными для принятия такой формы гарантии, устанавливает их в Положении о закупке и размещает в реестре ОВОС. В большинстве случаев Положение о закупках дублирует соответствующие условия 44-ФЗ. При этом 223-ФЗ допускает использование в качестве залога любого самостоятельного предмета залога в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.
Требования к банковской гарантии
Требования 44-ФЗ и 223-ФЗ к такому документу различаются, в данной статье мы рассмотрим оба случая и объясним, почему понятие «требование банковской гарантии 1005» некорректно.
Для участия в закупках по 44-ФЗ и 223-ФЗ поставщик может гарантировать применение и исполнение договора либо путем внесения денежных средств на счет клиента, либо посредством независимой (банковской) гарантии, то есть обязательства банк выплатить заказчику определенную денежную сумму в случае нарушения участником требований, предусмотренных законодательством и закупочной документацией. Это удобно, когда у поставщика нет свободных средств для перевода на счет клиента для подтверждения его намерения заключить договор и выполнить все его условия.
Рекомендуем также ознакомиться со статьей, в которой разъясняются требования к банку при выдаче банковской гарантии. Это поможет вам не стать жертвой мошенников.
Когда применяется
Важно их не перепутать, так как условия использования разные.
Независимая гарантия принимается в качестве обеспечения заявок только при участии в закрытых торгах и аукционах. Участие в этих процедурах является необходимым и подтверждает намерение провайдера подать заявку и заключить договор. При этом срок действия документа должен истекать не ранее, чем через два месяца после окончания срока приема заявлений.
В качестве гарантии исполнения договора она может быть предоставлена на любую процедуру, а срок ее действия должен превышать срок действия договора не менее чем на один месяц. Используется только в случае признания участника победителем.
Требования к банковской гарантии по 44-ФЗ
Полный список содержится в статье 45. При их несоблюдении заказчик откажется от принятия гарантии. Нарушителю будет отказано в допуске к участию в закупке (если заявка гарантирована) или откажут в заключении договора и обращении в антимонопольную службу (если договор принудительный). В последнем случае высока вероятность того, что в реестр попадут недобросовестные провайдеры.
Что требует закон? Банковская гарантия должна, прежде всего, быть безотзывной. Во-вторых, соответствовать требованиям покупки. В-третьих, быть включенным в реестр единой информационной системы (ЕИС). Наконец, вы должны указать:
- Сумма, которую банк выплачивает клиенту,
- Обязанности участника договора,
- Обязательство по уплате штрафа за каждый день просрочки,
- Условие фактического поступления денег на счет клиента,
- Период действия,
- Условие заключения договора о гарантии банка по обязательствам участника, вытекающим из заключения договора,
- Перечень документов, которые предоставляет клиент для оплаты поручителем денежных сумм, в соответствии с Постановлением Правительства № 1005.
Требования к банковской гарантии по 223-ФЗ
В данном случае все намного проще, этот закон не устанавливает такой строгой процедуры, как 44-ФЗ, а лишь определяет основные правила приема на работу. Каждый клиент сам решает, какие условия будут достаточными для принятия такой формы гарантии, устанавливает их в Положении о закупке и размещает в реестре ОВОС. В большинстве случаев Положение о закупках дублирует соответствующие условия 44-ФЗ. При этом 223-ФЗ допускает использование в качестве залога любого самостоятельного предмета залога в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.
Дополнительные условия
Постановление Правительства №1005 не требует банковских гарантий, но утверждает перечень документов, о котором мы уже упоминали выше, и устанавливает дополнительные условия. Например, согласно Постановлению, такой документ необходим:
Кроме того, необходимо установить условие, что расходы, возникающие в связи с переводом денег, несет банк. Вы можете найти полный список в Резолюции.
Поэтому такое расположение является разумным решением с экономической точки зрения. Его стоимость обычно составляет 2-10% от суммы залога, что намного выгоднее, чем вложение собственных средств или получение бизнес-кредита.
Соответственно, именно этот перечень документов входит в состав банковской гарантии на основании п. 7 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ и абзацем пятым подпункта «а» Дополнительных требований.
Требования к банковской гарантии по 44-ФЗ
Какие требования предъявляются к банковской гарантии в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О системе договоров в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд”?
1. Общие требования к банковской гарантии
Общие требования к банковской гарантии, являющейся разновидностью независимой гарантии, установлены в пункте 6 главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации. Согласно части 2 ст. 368 ГК РФ выдается письменная банковская гарантия, позволяющая достоверно определить ее условия и проверить подлинность ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законом, обычаем или соглашением между гарант и бенефициар.
В соответствии с п. 4 ст. 368 ГК РФ в банковской гарантии должны быть указаны: — Дата выдачи; — главный; — бенефициар; — поручитель; — основное обязательство, исполнение которого гарантируется гарантией; — сумма денег, подлежащая уплате, или порядок ее определения; – срок действия гарантии; – обстоятельства, при которых сумма гарантии должна быть уплачена.
Федеральным законом от 04.05.2013 № 44-ФЗ «О системе договоров в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44-ФЗ) установлены дополнительные требования по банковским гарантиям, которые предоставляются клиенту в качестве обеспечения заявок на участие в конкурсе или в закрытом аукционе, а также в качестве гарантии исполнения договоров (далее также банковские гарантии).
2. Требования, предъявляемые к банковской гарантии, используемой для целей Закона № 44-ФЗ
Согласно части 1 ст. 45 Закона № 44-ФЗ, клиенты принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в положения ст. 74.1 НК РФ перечень банков, отвечающих установленным требованиям по приему банковских гарантий для целей налогообложения.
Банковская гарантия должна быть безотзывной (ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ).
Дополнительные требования (далее — Дополнительные требования), утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. № 1005 (далее — Постановление № 1005), предусматривают, что банковская гарантия выдается в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка. При выдаче банковской гарантии в письменной форме на бумажном носителе в нескольких листах все листы банковской гарантии должны быть пронумерованы, прошиты, подписаны и скреплены печатью банка (п. «в» Дополнительных требований).
Согласно ч. х. 8, 8.1 ст. 45 Закона № 44-ФЗ, банковскую гарантию, сведения о ней и документы, предусмотренные ч. 9 ст. 45 Закона № 44-ФЗ, должны быть включены либо в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе (далее — ЕИС), либо (при наличии в таких заявлениях и (или) договорах сведений, составляющих государственную тайну) в закрытом реестре банковских гарантий, не включенном в ОВОС. До ввода в эксплуатацию единой информационной системы сведения и документы, предусмотренные Законом № zakupki. gov. ru) в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (ч. 5 ст. 112 Закона № 44-ФЗ).
3. Условия, подлежащие включению в банковскую гарантию, используемую для целей Закона № 44-ФЗ
Банковская гарантия должна содержать условия, перечисленные в ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ, а также предусмотренные подпунктом «а» Дополнительных требований.
Согласно этим правилам банковская гарантия должна включать: — сумма банковской гарантии, подлежащая уплате гарантом клиенту в п. 13, установленном ст. 44 дел Закона № 44-ФЗ, либо суммы банковской гарантии, подлежащей уплате гарантом клиенту в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со ст. 96 Закона № 44-ФЗ (пп. 1 п. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ); — обязательства доверителя, надлежащее исполнение которых гарантируется банковской гарантией (п. 2 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ); — обязанность поручителя уплатить клиенту неустойку в размере 0,1% от подлежащей уплате денежной суммы за каждый день просрочки (п. 3 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ); — условие, в соответствии с которым исполнением обязательств поручителя (банка) по банковской гарантии является фактическое поступление денежных средств на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации осуществляются операции со денежными средствами, полученными клиентом учитываются (п. 4 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ); — срок действия банковской гарантии с учетом требований ст. 44 и 96 Закона № 44-ФЗ (пп. 5 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ); — отлагательное условие, предусматривающее заключение договора о предоставлении банковской гарантии по обязательствам принципала, вытекающим из договора на момент его заключения, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения договор (п. 6 п. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ); — право заказчика предъявить письменное требование об уплате денежной суммы и (или) ее части по банковской гарантии в случае ненадлежащего исполнения или неисполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) гарантийного обязательства обязательства по банковской гарантии, а также в случаях, установленных ч. 13 ст. 44 Закона № 44-ФЗ (абзац второй п. «а» Дополнительных требований); – право клиента на передачу права требования по банковской гарантии при изменении клиента в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, с предварительным уведомлением об этом гаранта (банка) (абзац третий пункта « а» Дополнительных требований); – условие о том, что расходы, возникающие в связи с перечислением денежных средств гарантом по банковской гарантии, несет гарант (банк) (абзац четвертый пункта «а» Дополнительных требований); — перечень документов, установленных Постановлением № 1005, предоставляемых клиентом в банк одновременно с требованием об уплате денежной суммы по банковской гарантии (п. 7 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ, абз пятый, подраздел «а» Дополнительных требований); — в случае, предусмотренном извещением о закупке, документацией о закупке, проектом договора, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), банковская гарантия включает условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарант не превышает пяти рабочих дней, требование клиента об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до истечения срока действия банковской гарантии (ч. 3 ст. 45 Закона № 44- ФЗ), не встречалась).
В порядке, установленном Постановлением № 1005, бенефициар (клиент) вместе с требованием об уплате денежной суммы по банковской гарантии (далее — требование банковской гарантии) направляет гаранту (банку) следующие документы: – расчет суммы, включаемой в требование банковской гарантии; — платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром (заказчиком) аванса доверителю (поставщику, подрядчику, исполнителю), с отметкой банка бенефициара (заказчика) или Федерального казначейства в момент исполнения (если уплата аванса предусмотрена договором, а требование банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом (поставщиком, подрядчиком, исполнителем) обязательств по возврату аванса) (см также письмо Минэкономразвития России от 17.12.2014 № Д28И-2840); — документ, подтверждающий наступление гарантийного случая в соответствии с условиями договора (в случае предъявления требования о банковской гарантии в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в течение гарантийного срока); — документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование о предоставлении банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность).
Соответственно, именно этот перечень документов входит в состав банковской гарантии на основании п. 7 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ и абзацем пятым подпункта «а» Дополнительных требований.
4. Условия, которые запрещается включать в банковскую гарантию, используемую для целей Закона № 44-ФЗ
Такие условия предусмотрены ч. 4 ст. 45 Закона № 44-ФЗ и п. «б» Дополнительных требований.
Исходя из этих правил, недопустимо включение в банковскую гарантию: — требование о представлении клиентом гаранту (банку) судебных актов, подтверждающих несоблюдение доверителем (поставщиком, подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией (ч. 4 ст. 45 Закона № 44- ФЗ); — положения о праве гаранта (банка) отказать в удовлетворении требования заказчика об оплате по банковской гарантии в случае непредставления заказчиком гаранту (банку) уведомления о нарушении поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий договора или расторжения договора (за исключением случаев, когда такое уведомление предусмотрено условиями договора или законодательством Российской Федерации) (абзац второй пункта «б» Дополнительных требований); – требования о представлении клиентом гаранту (банку) отчета об исполнении договора (абзац третий пункта «б» Дополнительных требований); – требования о предоставлении клиентом гаранту (банку) одновременно с требованием об уплате денежной суммы по банковской гарантии документов, не включенных в Перечень (абзац четвертый подпункта «б» Дополнительных требований).
Ответ подготовила: Лилия Баркова, эксперт Юридической службы ГАРАНТ Отвечает QA: Алексей Александров, обозреватель, Юридическая консалтинговая служба ГАРАНТ
В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ исполнение договора, залоговых обязательств может быть обеспечено предоставлением банковской гарантии, выданной банком и выполнением требований статьи 45 Закона № 44-ФЗ, либо путем внесения денежных средств на указанный клиентом счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции с денежными средствами, полученными клиентом. Способ обеспечения исполнения договора, залоговые обязательства, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ участником договора, с которым заключен договор, самостоятельно. В то же время.
Письмо Минфина России от 22.05.2020 № 24-03-08/42864 «О предоставлении банковской гарантии в целях обеспечения исполнения контракта и бесспорном списании средств со счета гаранта при неисполнении обязательств поставщиком (подрядчиком, исполнителем)»
В соответствии с пунктом 11.8 Положения Минфина России, утвержденного приказом Минфина России от 14.09.2018 № 194н, Минфин России не дает разъяснений в законодательстве Российской Федерации, практика его применения, практика применения нормативных правовых актов Минфина России, а также норм, терминов и понятий толкования, за исключением случаев, когда на него возложена соответствующей обязанности или если это необходимо для обоснования принятого по апелляционной жалобе решения.
Кроме того, Минфин России не имеет надзорных или контрольных функций и (или) полномочий в отношении проводимых закупок, а значит, не вправе рассматривать вопрос о законности действий, совершенных и (или) осуществленных участников контрактной системы в сфере подряда.
При этом считаем необходимым указать, что в соответствии с частью 3 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ в течение пяти дней с момента размещения заказчиком в единой информационной системе проекта договора, победитель электронной процедуры подписывает указанный проект договора усиленной электронной подписью, размещает подписанный проект договора на электронной площадке и документ, подтверждающий предоставление гарантии исполнения договора, в случае выполнения данного требования устанавливает в извещении и (или) документации о закупке либо размещает протокол о разногласиях, предусмотренный пунктом 4 настоящей статьи.
В соответствии с частью 4 статьи 96 Закона № 44-ФЗ договор заключается после предоставления участником договора, с которым заключается договор, гарантии исполнения договора.
В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ исполнение договора, залоговых обязательств может быть обеспечено предоставлением банковской гарантии, выданной банком и выполнением требований статьи 45 Закона № 44-ФЗ, либо путем внесения денежных средств на указанный клиентом счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции с денежными средствами, полученными клиентом. Способ обеспечения исполнения договора, залоговые обязательства, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ участником договора, с которым заключен договор, самостоятельно. В то же время.
Частью 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что если участник договора, с которым заключается договор, не предоставляет гарантии исполнения договора в срок, установленный для заключения договора, такой участник считается уклонились от заключения договора.
В соответствии с требованиями части 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии от клиента являются:
1) отсутствие сведений о банковской гарантии в реестрах банковских гарантий, предусмотренных статьей 45 Закона № 44-ФЗ;
2) нарушения банковской гарантии условий, указанных в частях 2 и 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ;
3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении о закупке, приглашении к участию в выборе поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте договора, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем и т д).
В случае отказа от принятия банковской гарантии клиент в срок, установленный частью 5 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, сообщает в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицу, предоставившему гарантировать банк с указанием причин, послуживших основанием для отказа (ч. 7 ст. 45 Закона № 44-ФЗ).
Так, Закон № 44-ФЗ устанавливает порядок рассмотрения, а также перечень оснований для отказа в принятии банковской гарантии от клиента. В то же время Закон № 44-ФЗ не предусматривает предварительного рассмотрения клиентом проекта банковской гарантии.
Вместе с тем считаем необходимым отметить, что в настоящее время Минфином России внесен в Правительство Российской Федерации проект Федерального закона «О приобретении товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и ст. 45 Федерального закона «О системе договоров в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», которая предусматривает наделение Правительства Российской Федерации правом разработки унифицированной формы банковских гарантий в целях обеспечения исполнения контрактов (договоров).
Принятие законопроекта позволит Правительству РФ унифицировать форму банковской гарантии в целях обеспечения заявок, исполнения договоров (договоров), при осуществлении закупок в соответствии с Законом № 44-ФЗ и Федеральным Закон № 223-ФЗ от 18.07.2011 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».
Кроме того, утверждение Правительством Российской Федерации унифицированной формы банковской гарантии позволит исключить возможность включения банками в банковскую гарантию оговорок, препятствующих последующему бесспорному списанию денежных средств со счета гаранта в соответствии с требованиям действующего законодательства Российской Федерации.
Департамент также отмечает, что в соответствии с частью 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ в случае, предусмотренном извещением о закупке, документацией о закупке, проектом договора, заключенным с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), банк Гарантия включает условие о праве клиента на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта в случае неисполнения гарантом требования клиента об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленного до истечения срока действия банковской гарантии гарантии в срок, не превышающий пяти рабочих дней.
В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ банковская гарантия должна быть безотзывной и содержать обязанность поручителя уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента от подлежащей оплате суммы оплата за каждый день просрочки.
Постановление Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О системе договоров в сфере закупок товаров, работ, услуг для удовлетворения государственных и муниципальных нужд» (далее — Постановление № 1005) утверждены дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей Закона № 44-ФЗ (далее — дополнительные требования), а также перечень документов, представляемых клиентом в банк одновременно с требованием об уплате денежной суммы по банковской гарантии.
В соответствии с пунктом первым дополнительных требований банковская гарантия выдается в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, форма которого предусмотрена Законом № 44-ФЗ от лицо, имеющее право действовать от имени банка (далее — поручитель), на условиях, определенных гражданским законодательством и статьей 45 Закона № 44-ФЗ.
Кроме того, в соответствии с абзацем четвертым подпункта «б» дополнительных требований недопустимо включение в банковскую гарантию требования о представлении клиентом гаранта одновременно с требованием об уплате денежной суммы по банковской гарантии документов, не включенных в перечень документов, утвержденных Постановлением № 1005, для которого указанный перечень документов является исчерпывающим.
Принцип независимости поручительства от основного обязательства, обеспечивающего соблюдение выданного, закреплен в статье 370 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — Гражданский кодекс Российской Федерации), согласно которой обязательство гаранта перед бенефициаром, предусмотренное банковской гарантией, не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, по гарантии которого она выдана, даже если гарантия содержит ссылку на это обязательство.
Так, в соответствии с пунктами 1, 2 статьи 370 ГК РФ:
1. Обязанность гаранта перед бенефициаром, предусмотренная независимой гарантией, не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, во исполнение которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от по любым другим обязательствам, даже если независимая гарантия содержит ссылки на них.
2. Гарант не вправе возражать против кредита бенефициара, вытекающего из основного обязательства, по которому выдана независимая гарантия, а также из любого другого обязательства, в том числе из договора о выдаче независимой гарантии, и в своих возражениях на требование бенефициара об исполнении независимой гарантии не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии.
Таким образом, в соответствии с пунктом 2 статьи 370 ГК РФ поручитель не вправе выдвигать против требования бенефициара вытекающего из основного обязательства возражения, которые могли бы быть предъявлены принципалом в связи с основной долг.
Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 2 октября 2012 г. № 6040/12 по делу № А40-63658/11-25-407 указал, что из принципа независимости банковской гарантии закрепленного в статье 370 ГК РФ, следует, что заявленные банком возражения, основанные на оценке обстоятельств исполнения основного обязательства, не могут рассматриваться в качестве уважительной причины для отказа в выплате.
На основании изложенного Департамент делает вывод, что в случае, предусмотренном частью 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) своих обязательств по договору, заключенному в соответствии с Закон № 44-ФЗ предполагает гарантированное получение бенефициаром денежной суммы от поручителя, поскольку выполнены все требования Закона № 44-ФЗ, в том числе предусмотренные п. 3 ч. 2, ч. 3, 4 п статьей 45 Закона № 44-ФЗ, дополнительные требования и перечень документов, утвержденные Постановлением № 1005, не предусматривают возможности отказа поручителя в удовлетворении кредита бенефициара на основании оценки обстоятельства исполнения основного обязательства.
В статье 374 ГК РФ указано, что требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть предъявлено гаранту в письменной форме с приложением документов, указанных в приложенной гарантии, в связи с чем право клиента на отмена, предусмотренная пунктом 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, может быть осуществлена только путем направления соответствующего требования поручителю в порядке, утвержденном Постановлением № 1005.
Ввиду вышеизложенного, предъявление клиентом требования о праве на бесспорное списание денежных средств со счета поручителя в соответствии с частью 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ влечет безоговорочное принятие со стороны поручителя обязательство по уплате денежной суммы по банковской гарантии с исчерпывающим перечнем документов, представляемых клиентом в банк одновременно с обязательством по уплате денежной суммы по банковской гарантии, предусмотренным Постановлением № 1005.
Важно их не перепутать, так как условия использования разные. https://foliant-m. ru/ В качестве гарантии исполнения договора он может быть предоставлен на любую процедуру, при этом срок его действия должен превышать срок действия договора не менее чем на один месяц. Используется только в случае признания участника победителем..