В данном случае суды также исходили из концепции возникновения реальных договорных отношений между субъектами права, каждый из которых ранее не ставил под сомнение их существование. Ведь услуги по предоставлению поручительства оплатил доверитель, и поручитель не оспаривал получение от него такой оплаты. Наконец, если временная администрация банка считает, что поручительство сфальсифицировано, она могла бы предъявить соответствующее требование, но этого не сделала.
У банка отозвали лицензию. Как это повлияет на исполнение банковской гарантии
- Если принципал предоставляет новый залог после отзыва лицензии банка
- Когда государственный заказчик вправе требовать замены банковской гарантии
- Есть ли у вас основное право перестать платить комиссию
Путь, выбранный Банком России для «зачистки» банковского сектора, предсказуемо вызывает множество юридических вопросов, связанных с выполнением обязательств теми банками, у которых отозвана лицензия. Одним из таких вопросов, оказывающим непосредственное влияние на широкий круг сделок, является действие ранее выданных банковских гарантий и перспектива их исполнения. Ведь банковские гарантии до сих пор являются одним из самых распространенных, а иногда и единственно возможным способом обеспечения обязательств контрагентов. Как показывает практика, получить исполнение по банковской гарантии возможно даже после отзыва лицензии банком. Однако для этого важно изначально установить в договоре определенные условия.
Гарантия остается в силе даже после отзыва лицензии банка
Ранее ГК РФ прямо предусматривала возможность выдачи поручительства только в форме банковской гарантии кредитной или страховой организации. Следовательно, правила § 6 гл. 23 ГК РФ было распространено на правоотношения, в которых поручителем выступали исключительно обладатели соответствующих лицензий.
С 1 июня 2015 года в соответствии с обязательствами по допуску иностранных гарантий в рамках ВТО и с учетом единых правил Международной торговой палаты в ГК РФ значительно расширен перечень поручителей. Федерация. Сегодня все коммерческие организации могут предоставить обеспечение в виде независимого поручительства, даже если у них нет специальной лицензии. В связи с этим банковская гарантия стала своего рода самостоятельной.
При этом банковская гарантия сохраняла в российском праве особый статус. В частности, в отдельных сферах, таких как договорно-контрактная система для государственных нужд, круг субъектов, которые могут выдавать гарантии, ограничен. В качестве обеспечения исполнения обязательств поставщика принимаются только банковские гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям к принятию гарантий для целей налогообложения (ч. 1 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2014 № 44-ФЗ, услуги по удовлетворению гос и муниципальных нужд»; далее — Закон № 44-ФЗ).
Наконец, выдача банковской гарантии остается специальной банковской операцией, то есть видом деятельности, который может осуществляться только банком или иной кредитной организацией на основании лицензии. С учетом изложенного отзыв банковской лицензии можно рассматривать как один из основных негативных факторов, влияющих на статус банковской гарантии.
При этом отзыв лицензии не должен приводить к прекращению ее действия. В подтверждение этого можно привести следующие аргументы.
Во-первых, гарантия представляет собой одностороннее письменное обязательство гаранта. Соответственно, для придания ему юридической силы достаточно волеизъявления самого поручителя (информационное письмо ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 27; решение Девятого апелляционного суда г. Арбитражного суда от 30 мая 2012 г в деле № А40-124796/10-70-597).
Поскольку на момент заключения договора поручительства гарант имел действующую лицензию, выданная банковская гарантия была действительна. Если последующий отзыв лицензии исключит действие поручительства, поручитель будет освобожден от исполнения взятых на себя обязательств, что негативно скажется на стабильности оборота.
На втором месте искусство. 378 ГК РФ предусмотрен закрытый перечень оснований прекращения действия банковских гарантий, в который вошли:
- Выплата бенефициару суммы, на которую была выдана гарантия;
- Истечение гарантийного срока;
- Отказ бенефициара от прав, обеспечиваемых гарантией, и их возврат гаранту;
- Отказ бенефициара от прав, вытекающих из гарантии, посредством письменного заявления.
В действующей редакции ГК РФ в части самостоятельного поручительства этот перечень скорректирован, но существенных изменений не претерпел. Соответственно, исходя из буквального толкования данного положения, отзыв банковской лицензии не относится к основанию прекращения действия банковской гарантии.
Этот аргумент чаще всего используется в судебных спорах, в том числе и недавно рассмотренных.
Так, в одном из дел суд указал, что банковская гарантия продолжает функционировать так же, как и договоры залога, заключенные для обеспечения обязательств бенефициара по договору банковской гарантии. Основаниями для аннулирования банковской гарантии не является отзыв банковской лицензии. Возврат банковской гарантии также не распространяется на указанные обстоятельства (постановление Федеральной антимонопольной службы по Московскому округу от 03.10.2012 по делу № А40-9990/12-138-89).
В другом деле суд также признал необоснованными доводы истца о ничтожности банковских гарантий в связи с отзывом у банка лицензии и обязанности ответчика по восполнению гарантии. Суд отметил, что гарантии остаются в силе до истечения гарантийного срока (решение Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2014 по делу № А40-26483/14).
Аналогичные выводы содержатся и в других судебных актах (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2014 по делу № А40-54279/14-73-44Б).
Кроме того, для подтверждения действительности банковской гарантии на условиях отозванной лицензии ст. 20 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» (далее Закон № 395-1), в соответствии с которым в период после отзыва лицензии и до ликвидации кредитная организация имеет право на получение дохода от ранее проведенных операций (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2014 по делу № А40-26483/14).
Несмотря на указанную тенденцию признания действительности банковской гарантии после отзыва лицензии, что наиболее соответствует законодательству, необходимо учитывать и обратную практику. Случаи отказа в признании действительности поручительства в основном связаны с расширенным толкованием п. 1 ст. 417 ГК РФ, согласно которой, если в результате издания акта государственного органа исполнение обязательства становится невозможным, это обязательство считается прекращенным (полностью или в части, соответствующей) часть). Вывод о принадлежности Банка России к категории государственных органов, уполномоченных на принятие таких актов, можно сделать на основе системного толкования законодательства.
Принимая во внимание это мнение, суды приходят к выводу, что после выдачи предписания Банка России об отзыве лицензии обязательства по банковской гарантии прекращаются (постановления ФАС Московского округа от 30 июля 2003 г. А40-41246/29-02-428, Девятый арбитражный апелляционный суд 02.07.2012 по делу № А40-17015/12-56-155).
Однако хотелось бы обратить внимание на то, что в первом из указанных судебных дел гарант отрицал факт выдачи банковской гарантии и наличие патронажных отношений с бенефициаром. Следовательно, отзыв банковской лицензии был не единственной причиной аннулирования гарантии.
Представляется, что выводы указанных судебных решений не соответствовали закону и разъяснениям, ранее принятым вышестоящими судами. Ведь, как верно подчеркнуто в информационном письме Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 № 104, отзыв лицензии у должника не является основанием для прекращения исковых обязательств, поскольку отзыв обоснован неправомерными действиями самого должника, за которые он несет ответственность.
Аналогичная логика прослеживается в постановлении ВАС РФ от 11 мая 2007 г. № 5114/07, из которого следует, что отзыв лицензии страховой организации не влияет на деятельность страховой организации договор финансирования обязательного медицинского страхования. Как установлено Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации, на момент заключения договора соответствующая страховая организация являлась полноправным участником правоотношений с соответствующими правами и обязанностями.
Принимая во внимание вышеизложенные доводы и при условии предоставления подтверждающих документов, высока вероятность подтверждения сохранения действия банковской гарантии после отзыва лицензии у гаранта.
Условие замены банковской гарантии должно быть изначально включено в госконтракт
Банковская гарантия является одним из основных инструментов обеспечения обязательств поставщиков по государственным контрактам. В этом смысле возникает проблема правомерности требования о предоставлении поставщиком дополнительных гарантий и одностороннее урегулирование договора в связи с утратой гарантий.
В первую очередь следует обратить внимание на разъяснение Минэкономразвития России, содержащееся в письме от 26 января 2015 г. № Д28и-128. Уполномоченный орган по регулированию контрактной системы указал, что ст. 95 Закона № 44-ФЗ содержит закрытый перечень оснований для расторжения и изменения договора в одностороннем порядке, к которому не относится отзыв лицензии у поручителя. Поэтому одностороннее расторжение договора на этом основании невозможно.
Единой судебной практики относительно правомерности требования о предоставлении новой банковской гарантии взамен старой, выданной банком с отозванной лицензией, не существует.
По общему правилу такое требование подлежит отклонению, если оно не предусмотрено государственным контрактом. В частности, Федеральная антимонопольная служба по Московскому округу подтвердила, что определяющим фактором является выполнение поставщиком своих обязательств по предоставлению обеспечения на момент заключения договора. Последующий отзыв лицензии гаранта по причинам, не зависящим от поставщика, не влечет за собой обязательства по предоставлению новой гарантии. Кроме того, суд подчеркнул, что даже при отсутствии банковской гарантии клиент не лишен возможности защитить свои права иным законным способом (решение от 25.12.2012 по делу № А40-13301/12- 117-124).
Аналогичные выводы содержатся в судебных актах по другим делам (постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2012 № 09АП-35983/2012-ГК, от 08.10.2014 по делу № А40-57810/14, ФАС Московского округа от 21.12.2012 по делу № А40-13298/12-96-130).
Если в государственном контракте установлено условие о замене банковской гарантией, соответствующее требование гаранта иногда признается правомерным. При этом указывается, что законодательство о контрактной системе не содержит ограничений на включение такого договорного условия. Так, решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.03.2015 по делу № А40-57808/14 поставщик был обязан предоставить заказчику новую гарантию по госконтракту в виде банковского обеспечения.
Оставляя в стороне очевидную проблематичность исполнения такого судебного решения, отметим, что оно противоречит сложившейся концепции действия банковской гарантии после отзыва лицензии. Ведь если старая гарантия еще действует, то предоставление новой гарантии формально будет дополнительной гарантией. В то же время законодательство о размещении государственных гарантий не допускает предоставления двух и более способов обеспечения на одну и ту же сумму обязательств (решение Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2014 по делу № А40-26483 /14).
В итоге заказчик по госконтракту заинтересован в том, чтобы в текст контракта (и правила торгов) изначально входило условие о праве требовать замены банковской гарантии. Однако для обоснования правомерности такого требования в суде потребуется приложить немалые усилия.
Отсутствие сведений о банковской гарантии в документах несостоятельного банка не влечет автоматически ее недействительность
Одним из частых последствий отзыва банковской лицензии является банкротство соответствующего банка. В то же время ст. 20 Закона № 395-1 устанавливает запрет исполнения банком обязательств после отзыва лицензии, в том числе обязанности по уплате обязательных платежей.
Бенефициар банковской гарантии должен осознавать, что данный вид гарантии не дает никаких преимуществ в процедуре банкротства. Бенефициар, а также другие кредиторы должны зарегистрировать свое залоговое требование в реестре на основании судебного решения. Кроме того, бенефициар может получить удовлетворение кредита только вместе с другими кредиторами третьей очереди.
Следовательно, несмотря на то, что банковская гарантия сохраняет свою правосубъектность и сохраняет силу, ее экономическая ценность значительно снижается, достигая в ряде случаев нуля.
На этом проблемы бенефициаров таких «призрачных» банковских гарантий не заканчиваются. С завидным постоянством временное руководство банка, у которого отозвана лицензия, сталкивается с неполной банковской отчетностью и документацией или существенными недостатками банка. Подобные недостатки приводят к тому, что комплекс обязательств банка по тем или иным причинам остается вне поля зрения временной администрации и конкурсного управляющего.
Так, в ряде судебных дел рассматривался вопрос о правовых последствиях отсутствия в локальных актах банка сведений о выданной банковской гарантии. В одном из дел Высший Арбитражный Суд Российской Федерации поддержал законность вывода нижестоящего суда о том, что отсутствие в бухгалтерском учете данных о выданных банковских гарантиях не может быть основанием для отказа в удовлетворении исковых требований. При этом подчеркнуто, что бенефициар не имеет возможности проверить надлежащее исполнение банком обязательств по отражению гарантии в бухгалтерской отчетности и резервных фондах (определение от 20.06.2012 № ВАС-4514/12).
В данном случае суды также исходили из концепции возникновения реальных договорных отношений между субъектами права, каждый из которых ранее не ставил под сомнение их существование. Ведь услуги по предоставлению поручительства оплатил доверитель, и поручитель не оспаривал получение от него такой оплаты. Наконец, если временная администрация банка считает, что поручительство сфальсифицировано, она могла бы предъявить соответствующее требование, но этого не сделала.
Однако при аналогичных обстоятельствах суд признал недействительной банковскую гарантию, предоставленную поставщиком, так как она не была отражена в балансе банка, а документация, которая была передана во временную администрацию, не содержала договора о ее предоставлении (постановление ФСБ Антимонопольного законодательства Московского округа от 28.02.2012 по делу № А40-19637/11-47-171).
Данное противоречие не является уникальным применительно к обязательствам банков, у которых отозваны лицензии, и позволяет сделать вывод о необходимости сохранения у контрагентов оригиналов всех документов, подтверждающих правоотношения с клиентами. Только их наличие обеспечит доказательную силу утверждений.
Отзыв банковской лицензии не снимает обязанности принципала по уплате комиссии
Наконец, после отзыва лицензии у доверителя могут возникнуть правомерные мысли о приостановке выплаты комиссии по гарантии или в лучшем случае о возврате ранее уплаченной комиссии.
Однако разумно предположить, что, поскольку отзыв банковской лицензии не влияет на действие банковской гарантии, он не прекращает обязанность принципала по уплате комиссии. Кроме того, как было сказано выше, даже после отзыва лицензии банк имеет право на получение дохода от ранее проведенных банковских операций, что и будет являться соответствующим вознаграждением.
Так, в одном из дел Федеральная антимонопольная служба по Московскому округу признала, что при условии доказанности факта выдачи гарантии временная администрация банка вправе требовать уплаты комиссии после ее отозвал лицензию. (Постановление от 28 января 2000 г в деле № КГ-А40/4744-99). Аналогичным образом, в более позднем деле было подтверждено, что уклонение принципала от уплаты годового гарантийного сбора после отзыва лицензии гаранта представляет собой недопустимый односторонний отказ от исполнения обязательств (постановление Девятого апелляционного суда г. Арбитраж от 30.05.2012 по делу № А40-124796/10-70-597).
Соответственно, российские суды также отклоняют требование принципала о возврате комиссии, ранее уплаченной по гарантии, и она не включена в реестр требований кредиторов (решение Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2014 по делу № А50 -2340/2014, решения Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2014 по делу № А40-54279/14-73-44Б).
В то же время существует и обратная практика, согласно которой с даты отзыва лицензии выплата вознаграждения за предоставление банковской лицензии не производится. При этом суды исходят из того, что после отзыва лицензии обязательства поручителя фактически не могут быть исполнены, а значит, и обязанности по выплате вознаграждения отсутствуют (решения ФАС Московского округа от 30 июля 2003 г по делу № А40-41246/02-29-428, Девятый арбитражный апелляционный суд от 17 января 2013 г по делу № А40-69379/12-86-193Б).
Безусловно, возможности истребования вознаграждения в процедуре банкротства зависят от конкретных условий договора поручительства, в частности от характера вознаграждения: разовое, периодическое или смешанное.
В заключение хотелось бы подчеркнуть, что проблемы с исполнением обязательств банками, у которых отозваны лицензии, требуют оперативного и единообразного решения. Однако один из законопроектов по этому вопросу был снят с рассмотрения (№ 522847-6 «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации (о банковских гарантиях)»), оставив неопределенность в отношении необходимости замены гарантии поставщиком путем выполнения государственного заказа.
Таким образом, пока статус банковской гарантии после отзыва лицензии определяется в первую очередь тем, насколько тщательными были условия конкретных договоров и насколько каждая из заинтересованных сторон способна обосновать свою позицию в суде, что не имеет значения способствуют стабильности гражданского оборота.
Установив, что, с одной стороны, гарантия, предоставленная банком, в течение определенного времени полностью выполняла свою обеспечительную функцию, с другой стороны, при отзыве лицензии и объявлении банка банкротом эффективность деятельности банка гарантия уменьшилась, суды должны были оценить эквивалентность исполнения, предоставленного банком, и возмещения, предоставленного компанией.
Что происходит с банковской гарантией, если лицензия у банка отозвана?
Отзыв банковской лицензии не прекращает действия банковской гарантии и выплаты вознаграждения за ее выдачу, однако качество гарантии снижается. С учетом этого должно происходить соответствующее уменьшение размера вознаграждения банка.
Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 20.03.2019 № 304-ЭС18-20504 по делу № А46-10682/2017
Договор банковской гарантии заключается между банком (гарантом) и компанией (принципалом). Соответственно, банк выдал принципалу безотзывную банковскую гарантию, которая вступила в силу с даты выдачи и действовала до 25.04.2016 включительно.
Приказом Банка России от 8 февраля 2016 года у банка отозвана лицензия на осуществление банковских операций с 8 февраля 2016 года.
Кроме того, банк был признан несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство, функции конкурсного управляющего возложены на Государственную корпорацию «Агентство по страхованию вкладов».
Неуплата обществом банка вознаграждения (комиссии) за выдачу банковской гарантии явилась основанием для обращения банка с иском в арбитражный суд.
Частично удовлетворяя исковые требования, суды исходили из того, что вознаграждение подлежит уплате за период, предшествующий дате отзыва лицензии у банка, так как с момента отзыва лицензии банк теряет возможность оплатить гарантийное обязательство сразу после предъявления требования об оплате; в этом случае исполнение требования общества об оплате по банковской гарантии возможно только в порядке, предусмотренном законодательством о банкротстве.
В этом смысле банковская гарантия, по сути, утрачивает статус обеспечительного платежа, выплачиваемого по первому требованию бенефициара; с даты отзыва лицензии у банка прекратились обязательства по выданной банком банковской гарантии, а следовательно, с указанной даты в соответствии с условиями договора прекратились обязательства по выплате вознаграждения.
Верховный суд не согласился с выводами нижестоящих судов.
Отзыв у банка лицензии на осуществление банковских операций и признание банка несостоятельным (банкротом) в соответствии с Законом о банкротстве и Законом о банках не являются основанием для прекращения обязательств банка перед кредиторами. Наоборот, они не препятствуют бенефициару, не отказавшемуся от прав, предоставляемых гарантией, получить от банка исполнение в порядке и размере, установленных Законом о банкротстве. С учетом этого ссылка судов на прекращение обязательства вследствие невозможности его исполнения является ошибочной.
Частичное погашение кредита бенефициара за счет активов банка в процедуре банкротства и с нарушением условий не означает, что банковская гарантия полностью утратила свое назначение. При этом качество обеспечения исполнения обязательства доверителя перестало соответствовать требованиям, установленным Гражданским кодексом для гарантий.
Установив, что, с одной стороны, гарантия, предоставленная банком, в течение определенного времени полностью выполняла свою обеспечительную функцию, с другой стороны, при отзыве лицензии и объявлении банка банкротом эффективность деятельности банка гарантия уменьшилась, суды должны были оценить эквивалентность исполнения, предоставленного банком, и возмещения, предоставленного компанией.
Дело было направлено в суд первой инстанции на новое рассмотрение.
В данной категории разногласий необходимо установить, имеются ли обстоятельства, свидетельствующие о прекращении обязательств по договору (отказ бенефициара от гарантии, замена гарантии, прекращение гарантии и др.).
Исходя из этого, стоимость услуг банка к оплате уже должна быть определена. При этом необходимо учитывать сумму уже выплаченных сумм.
На практике независимая банковская гарантия признается надежным способом принуждения контрагента к оплате товара, работы или услуги. В случае нарушения договора убытки покрывает кредитная организация, то есть платежеспособное лицо. Банк обязан выплатить деньги бенефициару по предъявлении.
Стало ясно, что делать, если у банка, который выдал компании гарантию, отозвали лицензию
На практике независимая банковская гарантия признается надежным способом принуждения контрагента к оплате товара, работы или услуги. В случае нарушения договора убытки покрывает кредитная организация, то есть платежеспособное лицо. Банк обязан выплатить деньги бенефициару по предъявлении.
Но если у банка отзывают лицензию, то его залог обесценивается и компания-бенефициар рискует не получить деньги. В результате финансовому директору придется ликвидировать кассовый разрыв и срочно искать средства; это будет стоить дороже. У компании-бенефициара есть два способа минимизации убытков, о них я расскажу позже.
В 2017 году ЦБ отозвал лицензии у 51 банка, и в 2018 году процесс продолжается. ЦБ регулярно публикует информацию об отзывах на официальном сайте cbr. ru.
Что делать с нелицензированной банковской гарантией, в законе не разъясняется. Перечень случаев, когда банковская гарантия заканчивается, в ГК закрыт, а отзыв лицензии у поручителя в него не включен (п. 1 ст. 378 ГК). Возникает ситуация, когда гарантия продолжает действовать, но деньги с нее получить нельзя. Обе стороны сделки находятся в невыгодном положении, так как одна из них лишена залога, а другая напрасно уплатила комиссию банку.
Если в договоре не указано условие о замене предмета залога новым предметом залога, заставить контрагента сделать это в судебном порядке вряд ли получится. Суды отказывают в предъявлении исковых требований, так как гарантия банка остается в силе после отзыва лицензии и нет оснований для ее замены другой гарантией (постановление Арбитражного суда Московского округа от 13.12.2017 № Ф05-15173/2017).
Даже Минэкономразвития считает, что отзыв лицензии у поручителя не дает права на расторжение договора о государственных закупках, так как это не предусмотрено Федеральным законом от 05.04.2013 № 44 ФЗ «О договоре системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд» (письмо Минэкономразвития от 26.01.2015 № Д28и-128).
В заключение хотелось бы подчеркнуть, что проблемы с исполнением обязательств банками, у которых отозваны лицензии, требуют оперативного и единообразного решения. Однако один из законопроектов по этому вопросу был снят с рассмотрения (№ 522847-6 «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации (о банковских гарантиях)»), оставив неопределенность в отношении необходимости замены гарантии поставщиком путем выполнения государственного заказа. https://sity-plus. ru/ На этом проблемы бенефициаров с такими «призрачными» банковскими гарантиями не заканчиваются. С завидным постоянством, временное руководство банка, у которого отозвана лицензия, сталкивается с неполной банковской отчетностью и документацией или существенными недостатками в банке. Подобные недостатки приводят к