Закон прямо не предусматривает этого, но это традиционно делается. Рекомендуем вам его предоставить, так как доказательство вашей правоты в итоге может занять много времени и сил 11 .
Часто задаваемые вопросы. Обеспечение исполнения контракта
Продолжаем обстоятельно разбираться с финансовыми инструментами, встречающимися при работе с государственными и муниципальными закупками по №44-ФЗ. Сегодня отвечаем на популярные вопросы обеспечении исполнения контракта.
Что такое обеспечение исполнения контракта?
Как и в случае с обеспечением заявления, № 44-ФЗ не дает конкретного определения. Смысл тот же: страховка клиента от недобросовестного поведения контрагента. Только если в случае обеспечения заявки застрахован срок проведения процедуры, то в случае обеспечения договора задаток предоставляется на весь период действия договора.
В отдельном перечне случаев требование обеспечения договора является правом, а не обязанностью клиента 1 . Во всех остальных случаях заказчик обязан потребовать гарантии исполнения контракта 2 .
Какой может быть размер обеспечения исполнения контракта?
В целом, от 0,5% до 30% от начальной максимальной цены контракта (МВКЦ) 3 , но
1) если закупка для субъектов малого предпринимательства и некоммерческих организаций социальной направленности (СМП и СОНКО), то 0,5-30% от фактической цены, а не от начальной цены договора 4 ;
2) если есть аванс, то не менее суммы аванса, даже если он превышает 30% 5 ;
3) если аванс подкреплен денежными средствами, то 0,5-30% НМЦК или цена договора, уменьшенная на сумму аванса 6 ;
4) при наличии казначейского обеспечения по всем расчетам по договору залог можно не требовать или установить не более 10% от НМЦК или цены договора 7 ;
Все ли участники должны предоставлять обеспечение исполнения контракта?
1) Государственные учреждения освобождаются от такой обязанности 8 .
2) Аналогично, для закупок для СМП и СОНКО, вместо гарантии, участник может аккредитовать в реестре 3 своих договора, оформленных без штрафов и пеней за последние 3 года, сумма цен которых не ниже НМТСК 9 .
Какие существуют виды предоставления обеспечения исполнения контракта?
Перевод денег на счет клиента или банковская гарантия (БГ) по вашему выбору 10 .
Можно ли не предоставлять платёжное поручение при перечислении денежных средств в качестве обеспечения исполнения контракта?
Закон прямо не предусматривает этого, но это традиционно делается. Рекомендуем вам его предоставить, так как доказательство вашей правоты в итоге может занять много времени и сил 11 .
Может ли третье лицо внести обеспечение исполнения контракта за победителя?
Практика неоднозначная. Ранее компетентные ведомства выносили решения о невозможности подобных действий 12 , однако в последнее время сложилась судебная практика, говорящая о том, что закон прямо не обязывает победителя торгов лично гарантировать исполнение контракта 13 .
Что такое банковская гарантия на обеспечение исполнения контракта?
Банковская гарантия – это способ предоставления обеспечения, при котором кредитная организация (банк) выдает письменное обязательство перед клиентом уплатить сумму обеспечения при предъявлении законного требования о таком уплате. БГ удобна тем, что участнику контракта не нужно изымать из своего оборота необходимые средства и «замораживать» их на весь срок действия контракта (который может длиться несколько лет).
Если после исполнения договора у заказчика нет претензий к исполнителю, то все остается как есть, никто ни от кого ничего не требует. Если в процессе исполнения возникнут обстоятельства, в силу которых гарантия договора должна оставаться у клиента для покрытия его убытков, денежные средства будут выплачены кредитной организацией. Впоследствии деньги от исполнителя банк получит по-своему.
Как оформить банковскую гарантию на обеспечение исполнения контракта?
Необходимо обратиться в банк или специальную организацию, оказывающую посреднические услуги для получения БГ (брокер по заявкам). Вас попросят предоставить необходимый пакет документов. Получение BG через брокера обычно быстрее и дешевле и требует меньше документов.
В каких банках можно получить банковскую гарантию на обеспечение исполнения контракта?
Полный список банков, в которых можно получить БГ для обеспечения исполнения договора, опубликован на сайте Минфина России.
Какова стоимость банковской гарантии на обеспечение исполнения контракта?
Банки берут комиссию за выдачу БГ, которая зависит как от суммы, так и от срока, на который выдается гарантия. Обычно комиссия составляет от 2 до 10% в год.
Например, если при ставке 2,5% вы сделаете БГ на 100 000 рублей на 1 год, комиссия составит 2 500 рублей. Если вам нужна такая же сумма на 3 года, комиссия составит 7 500 рублей.
В интернете можно найти множество калькуляторов БГ, но ни один из них не сможет точно предсказать, какие условия предложит вам банк в итоге.
Какой должен быть срок действия банковской гарантии на обеспечение исполнения контракта?
Ваша BG должна быть действительна в течение как минимум одного месяца после даты выполнения ваших обязательств по контракту 14 .
Какие требования (условия) предъявляются к банковской гарантии на обеспечение исполнения контракта?
БГ должен полностью соответствовать требованиям, установленным статьей 45 № 44-ФЗ 15 .
Нужно ли проверять банковскую гарантию, которую выдал банк перед предоставлением её в качестве обеспечения исполнения контракта?
Обязательно. Банки выдают банковские гарантии, соответствующие требованиям законодательства, но не смотрят документацию клиента, которая может содержать дополнительные требования. В случае несоответствия необходимо согласовать с банком изменения в текст БГ.
Будет ли заказчик проверять банковскую гарантию, предоставленную в качестве обеспечения исполнения контракта?
Да, в течение 3 рабочих дней 16 . Если BG не соблюдает требования закона или документации клиента, она обязана отказаться от принятия такой гарантии 17 .
Могут ли банки не выдать банковскую гарантию?
Вам, скорее всего, не дадут БГ, если ваша организация зарегистрирована менее 3 месяцев назад.
Организации с регистрацией на 3-6 месяцев получают гарантии буквально от нескольких банков.
Также с большой вероятностью вам откажут, если у вас нет опыта работы с № 44-ФЗ.
Что делать, если банки отказали в выдаче банковской гарантии?
Найдите деньги и внесите их на счет клиента в качестве залога. Альтернатива всегда хуже. Клиент признает, что вы уклонились от заключения договора, и УФАС включит вас в реестр недобросовестных поставщиков (РНП).
Для выхода из РНП и восстановления возможности участия в договоре необходимо обратиться в суд и доказать отсутствие умысла на уклонение от исполнения договора 18 .
Возможен и обратный вариант, когда ФАС не включит его в РНП, а клиент попадет в суд, и суды отменят это решение, заявив, что получение банковской гарантии является их предпринимательскими рисками 19 .
Что делать, если у банка, который выдал мне банковскую гарантию, отозвали лицензию?
В течение месяца вы должны предоставить новую гарантию работоспособности. За каждый день просрочки взимается штраф в размере 20 .
Можно ли в процессе исполнения контракта заменить способ обеспечения
Что происходит с банковской гарантией в случае замены обеспечения исполнения контракта?
Ничего. Гарантия не возвращается в банк, но и не взимается 22 .
К какому дню нужно подготовить обеспечение исполнения контракта?
Что будет, если не предоставить обеспечение исполнения контракта?
Клиент должен признать его уклоняющимся от заключения договора 24 . История крайне неприятная и будет разворачиваться аналогично, как и в случае несоблюдения срока подписания контракта.
Если в результате ФАС поместит вас в РНП, вы можете попробовать отменить это решение в суде 25 , но это всегда долгий и трудный путь, избежать которого гораздо легче, чем преодолеть.
Что такое антидемпинговые меры, и в каких процедурах они применяются?
Дополнительная страховка клиентов от участников, занижающих цену на торгах и аукционах (занимающихся «демпингом»).
При снижении цены договора на 25% и более от начальной цены необходимая гарантия договора увеличивается в 1,5 раза 26 .
Что такое добросовестность при применении антидемпинговых мер?
Если НМЦК вашей покупки не превышает 15 миллионов рублей, то вместо полуторакратного обеспечения договора вы можете предоставить обычное обеспечение и доказать в реестре 3 договора, которые вы исполнили без штрафов и пеней по ст. 44-ФЗ. Цена хотя бы одного из них должна быть не менее 20% НМЦК 27 .
Что будет, если не выполнены требования в соответствии с антидемпинговыми мерами?
Клиент признает, что уклонился от заключения договора 28 и направит свои данные в УФАС для включения в РНП 29 .
В лучшем случае, если УФАС не увидит намерения уклониться, возможно, его не включат в РНП 30 .
Что будет, если заключить контракт без обеспечения его исполнения?
Такая сделка может быть признана недействительной (нулевой) 31 .
Когда вернётся обеспечение исполнения контракта?
Этот срок не может быть больше 30 дней, считая с даты исполнения своих обязательств.
Если закупка производилась с ограничениями только для субъектов малого предпринимательства и некоммерческих организаций социальной направленности (СМП и СОНКО), то не позднее 15 дней со дня исполнения ими своих обязательств 32 .
Гарантия, предоставленная в виде БГ, не возвращается 33 .
В каких случаях обеспечение исполнения контракта не возвращается?
Средства обеспечения исполнения контракта не подлежат возврату (удержанию) или получению платежа по банковской гарантии в случае нарушения исполнителем своих обязательств. В то же время № 44-ФЗ не предусматривает конкретного порядка таких действий.
Текущая практика логично говорит о возможности сохранения залога в размере имущественных прав клиента по отношению к провайдеру 34 .
При этом, если заказчик предъявил требование об уплате неустойки, а подрядчик уплатил ее добровольно, гарантия исполнения договора возвращается ему в полном объеме. Если подрядчик отказывается платить неустойку, заказчик может по своему выбору сохранить часть гарантии или произвести платеж по договору за вычетом неустойки 35 .
Банковская гарантия должна быть безотзывной и содержать обязательства доверителя, надлежащее исполнение которых гарантируется банковской гарантией (ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ).
Письмо Минфина России от 19.01.2018 № 24-03-08/3102 «О возможности предоставления двух банковских гарантий на разные суммы в разных или равных долях для обеспечения исполнения контракта»
В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ исполнение договора может быть обеспечено предоставлением банковской гарантии, выданной банком и отвечающей требованиям статьи 45 Закона N 44-ФЗ, либо внесением денежных средств на указанный клиентом счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции с денежными средствами, полученными клиентом. Способ обеспечения исполнения договора определяется участником договора, с которым заключается договор, самостоятельно. Срок банковской гарантии должен превышать срок договора не менее чем на один месяц.
Согласно части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать в том числе сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом клиенту в случаях, установленных стороной 13 настоящего Закона статьей 44 Закона N 44-ФЗ, либо сумма банковской гарантии, подлежащая уплате гарантом клиенту в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 Закона N 44-ФЗ.
Банковская гарантия должна быть безотзывной и содержать обязательства доверителя, надлежащее исполнение которых гарантируется банковской гарантией (ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ).
В соответствии с частью 4 статьи 96 Закона N 44-ФЗ договор заключается после предоставления участником договора, с которым заключается договор, обеспечения исполнения договора в соответствии с Законом N 44-ФЗ.
Ввиду изложенного, положениями Закона № 44-ФЗ не предусмотрено предоставление двух банковских гарантий на разные суммы в разных или равных частях в обеспечение исполнения договора.
В практике госзаказов бывают случаи, когда заказчики устанавливают требование обеспечения качества и не понимают, зачем они это делают. Такие ситуации типичны при покупке продуктов питания, лекарств, программного обеспечения. Плохо то, что клиенты, сами того не понимая, одновременно требуют предоставления гарантий по гарантийным обязательствам в указанных закупках. Путаница возникает из-за того, что заказчики не различают термины «гарантия» и «остаточный срок полезного использования». Недостатком является то, что предъявление требований к гарантии и к обеспечению залоговых обязательств в этих случаях формально не нарушает 44-ФЗ.
Обеспечение гарантийных обязательств по 44-ФЗ: что это и как работает? Подробная инструкция
Год назад по 44-ФЗ заказчики были обязаны требовать от поставщиков гарантийных обязательств по договору, если гарантийные требования были указаны в техническом задании (124-ФЗ). Теперь у заказчиков такой обязанности нет, с 1 июля 2020 года она заменена правом. Однако в этой теме остается еще много неясных моментов.
Многие поставщики и заказчики до сих пор не решили вопрос гарантийных обязательств. Масла в огонь подлили новые поправки в 44-ФЗ, принятые 124-ФЗ 24 апреля 2020 года.
Обеспечение гарантийных обязательств – что это за мера, и для чего она нужна?
Внести залоговое обязательство можно двумя способами: наличными и с банковской гарантией. В обоих случаях поставщик предоставляет их заказчику до подписания акта приема-передачи договора, чтобы гарантировать качество товара (работы, услуги) в течение всего гарантийного срока эксплуатации.
В пункте 4 статьи 33 44-ФЗ встречается термин «гарантийные обязательства». Что входит в это понятие?
Важной характеристикой является то, что клиент может делать заявки на товары/работы/услуги в случае необходимости, то есть тогда, когда он считает это нужным. За исключением случаев, когда объектом покупки являются машины и оборудование. Тогда это будет обязательно. Поэтому участники закупки должны внимательно ознакомиться с извещением и конкурсной документацией для выявления в них наличия данного условия.
Новые провайдеры не видят разницы между получением гарантий и обеспечением выполнения контракта. Это совершенно разные измерения, которые не следует путать друг с другом.
Исполнение договора предоставляется клиенту в виде денежных средств или банковской гарантии участником, выигравшим торги при заключении договора, в целях снижения возможных финансовых рисков клиента в случае несоблюдения или некачественное выполнение поставщиком работ.
В чем отличие обеспечения гарантийных обязательств от обеспечения исполнения контракта
Отдельно отметим еще 2 отличительные особенности, помимо упомянутых выше:
1) Клиент может предъявить гарантийное требование по гарантийным обязательствам даже тогда, когда представление гарантии не требуется для исполнения договора. Например, при покупке компьютерной техники через электронный запрос цен клиент не может установить требование ОИК (п. 1 ст. 96 44-ФЗ), но может потребовать гарантийных мероприятий, так как при покупке техники обязан указать требования к гарантийные обязательства по техническому заданию.
2) ОИК предоставляется победителем торгов до заключения договора, а обеспечение гражданской защиты обеспечивается исполнителем (исполнителем, подрядчиком) до подписания акта с Заказчиком.
Случаи обязательного предоставления гарантийных мер
Поставщик обязательно должен гарантировать выполнение гарантийных обязательств, если заказчик указал это требование в документации. Несмотря на то, что по состоянию на 1 июля 2020 г установление данного требования является для заказчика правом, а не обязанностью (ч. 2.2 ст. 96 44-ФЗ), поставщик обязан его соблюдать при наличии у заказчика использовал его Правильный.
Если заказчик установил это требование, то оно распространяется на всех без исключения соискателей контракта (включая представителей СМП и СОНКО).
Заказчик может требовать предоставления гарантийных обязательств только при наличии в договоре гарантийных обязательств, в том числе требований к гарантийному сроку приобретаемой продукции (работ, услуг).
Согласно части 4 ст. 33 44-ФЗ заказчик обязан требовать гарантийных мероприятий в случае приобретения машин и оборудования. В остальных случаях установление этого требования является лишь правом.
Перечня покупок, в отношении которых покупатель «вправе» требовать мер безопасности, в договорном праве не существует. Например, при покупке мебели или строительных услуг клиент, скорее всего, запишет гарантийные требования. Но вы можете и не делать этого, все зависит от ваших предпочтений.
В практике госзаказов бывают случаи, когда заказчики устанавливают требование обеспечения качества и не понимают, зачем они это делают. Такие ситуации типичны при покупке продуктов питания, лекарств, программного обеспечения. Плохо то, что клиенты, сами того не понимая, одновременно требуют предоставления гарантий по гарантийным обязательствам в указанных закупках. Путаница возникает из-за того, что заказчики не различают термины «гарантия» и «остаточный срок полезного использования». Недостатком является то, что предъявление требований к гарантии и к обеспечению залоговых обязательств в этих случаях формально не нарушает 44-ФЗ.
Размер обеспечения гарантийных обязательств и срок их предоставления
Частью 2.2 статьи 96 44-ФЗ предусмотрено, что размер гарантийных обязательств не может превышать 10% начальной (максимальной) цены договора. Например, если НМЦК составляет 1 миллион рублей, то ГО можно установить от 0 до 100 тысяч рублей включительно.
Говоря о сроках введения ОГО, следует руководствоваться пунктом 1 части 13 статьи 34 44-ФЗ: если заказчик установил это требование, то в проекте договора он обязан указать порядок и сроки для исполнения подрядчиком гарантийных обязательств.
Особый интерес представляет часть 7.1 статьи 94 44-ФЗ, в которой указано, что в случае указания заказчиком требования обеспечения гражданской защиты, то документ о приемке товаров или работ составляется после внесения подрядчиком этого обеспечения в соответствии с п норм 44-ФЗ (это не относится к отдельному этапу исполнения контракта).
То есть предоставление залоговых обязательств должно быть произведено в указанные заказчиком сроки ДО выдачи акта приема-передачи, иначе заказчик просто не подпишет документы.
Способы обеспечения гарантийных обязательств по 44-ФЗ
Какой способ выбрать, решает художник. Следует ориентироваться на сумму залоговых обязательств и гарантийный срок. Первый вариант подходит, если сумма и срок гарантии небольшие, в остальных случаях целесообразно оформить банковскую гарантию.
Правила выдачи банковской гарантии указаны в ст. 45 44-ФЗ. Кроме того, поставщик имеет право взять общую банковскую гарантию и две. Одна гарантия покроет исполнение договора до заключения договора, а вторая покроет обеспечение гражданской защиты до подписания приемо-сдаточных документов.
Генеральная банковская гарантия обеспечит выполнение работ по объекту договора, а также будет содержать обязательства банка по обеспечению гарантийных обязательств. Такой замер предоставляется клиенту перед подписанием договора.
В соответствии с подпунктом 3 статьи 96 44-ФЗ банковская гарантия как для обеспечения исполнения договора, так и для обеспечения гарантийных обязательств должна быть действительна не менее 1 месяца после исполнения договорных обязательств (превышать установленный срок) срок исполнения обязательств по договору не менее чем на 1 месяц).
Формы обеспечения обязательств поручительства могут меняться от одной к другой (по желанию исполнителя). Это право поставщика указано в п. 7 ст. 96 44-ФЗ.
Еще одной отличительной чертой предоставления залоговых обязательств ICO является то, что их размер не может быть уменьшен на объем уже проделанной работы.
Срок возврата гарантийных мер по 44-ФЗ
44-ФЗ ничего не говорит о том, как вернуть обеспечение залоговых обязательств. А возврат ОИК подробно описан в п. 27 ст. 34 44-ФЗ, поэтому заказчики пользуются этим положением:
Рекомендуем внимательно изучить проект договора на предмет условий возврата. Если заказчик их не указал, воспользуйтесь своим правом направить ему запрос на разъяснение положений документации о закупке с просьбой указать этот срок.
Возможно ли отменить ранее установленные в контракте требования об обеспечении гарантийных обязательств?
Для ответа на этот вопрос обратимся к части 4 статьи 5 124-ФЗ:
Правило вступило в силу 24 апреля 2020 года!
Редкость этого абзаца вызвала большие разногласия со стороны клиентов, руководителей бизнеса и регулирующих органов. С одной стороны, данная норма призвана расширить «право» заказчика требовать мер обеспечения по договорам, заключенным до 1 июля 2020 года. С другой стороны, запрещает вносить изменения в уже заключенные договоры. Поэтому естественно напрашивается вывод, что применение данного положения возможно только при планировании, объявлении и изменении мероприятий, организованных в период с 24 апреля 2020 года по 1 июля 2020 года.
Заключение
Клиент устанавливает требование по обеспечению гарантийных обязательств, если это необходимо (не относится к закупке машин и оборудования). Он не может превышать 10% от НМЦК. В большинстве случаев обеспечение гражданской защиты устанавливается в процедурах, предметом которых является имущество, в паспорте которого прописан гарантийный срок эксплуатации.
При установлении клиентом гарантийных мероприятий в проекте договора должны быть указаны порядок и сроки их введения, а также сроки возврата.
Гарантийные мероприятия могут быть предоставлены 2-мя способами: наличными или банковской гарантией. В противном случае клиент не будет подписывать акты приема-передачи.
Введение законодателями в систему государственного заказа гарантий явно не понравилось поставщикам. Это регулярные расходы, которые необходимо учитывать при расчете доходности того или иного участия в аукционе. Гарантии могут занять много времени, а возврат средств может быть отложен.
И еще одна негативная история связана с банковскими гарантиями. Во-первых, не все финансовые учреждения из списка Минфина сегодня готовы предоставить такие гарантии. Во-вторых, если сумма гарантии по ГО невелика, банк может отказать в выдаче гарантии. Часто это связано с тем, что банк установил лимиты на сумму выдачи БГ, ниже которых он не выдает залог.
При снижении цены договора на 25% и более от начальной цены необходимая гарантия договора увеличивается в 1,5 раза 26 . https://rigantonachild. ru/ Существующая практика логично говорит о возможности сохранения обеспечения в размере имущественных требований клиента к провайдеру 34 ..